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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1733/2002-001-12-00.2
c/j PROC. Nº TST-AIRR-1733/2002-001-12-40.7

PROCESSO Nº TST-RR-1733/2002-001-12-00.2
c/j PROC. Nº TST-AIRR-1733/2002-001-12-40.7

A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/cris-e/s

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS POR DESLOCAMENTO. Restou evidenciada a prestação de serviço além da jornada de trabalho do reclamante, com previsão de pagamento em acordo coletivo, durante as horas de deslocamento a serviço da reclamada que ocorressem fora do expediente de trabalho, não havendo que se falar em violação do artigo 62, inciso I, da CLT.
BASE DE CÁLCULO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Recurso desfundamentado.
BANCO DE HORAS. Não demonstrada violação dos artigos 5º, II e 7º, XIII e XXVI da CF/88 e art. 59, § 2º da CLT, eis que a v. Decisão declina que “a empresa não trouxe  aos autos documento que explicitamente comprove  a anuência do empregado com a implementação  dessa forma de compensação ao contrato de trabalho mantido entre as partes, condição para sua validade estabelecida  nos instrumentos coletivos”
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR 200. CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 40 HORAS. JORNADA PREVISTA EM NORMA COLETIVA. SÁBADOS NÃO TRABALHADOS. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabeleceu a carga horária semanal de 44 (quarenta e quatro) horas, para a qual deve ser utilizado o divisor 220, a fim de obter o valor do salário-hora, conforme a previsão contida no artigo 64 da CLT. Em sendo a jornada de trabalho semanal de 40 (quarenta) horas (previsão em norma coletiva), não havendo trabalho aos sábados, a ilação que se extrai é a aplicação do divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada. Mesmo que, por liberalidade da empresa, os empregados não trabalhem aos sábados, o raciocínio jurídico a ser observado é de que o divisor deve se relacionar diretamente com a jornada efetivamente praticada. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1733/2002-001-12-00.2, em que é Recorrente BRASIL TELECOM S/A. e Recorrido VALMIR HUMBERTO PIACENTINI.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 349/366, complementado pelas fls. 377/379, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir-lhe o pagamento de horas extraordinárias excedentes da quadragésima quarta semanal, as realizadas em deslocamento e aos domingos e negou provimento ao recurso referente aos temas “reintegração ao emprego”, “dano moral”, “adicional de periculosidade”, “gratificação para dirigir veículo”, “incentivo à demissão”, “seguro de vida” e “multa do art. 477 da CLT”. 
Inconformados, interpõem recurso de revista, a reclamada e o reclamante, às fls. 412/423 e 381/410, respectivamente.  
O Reclamante insurge-se, pugnando pela nulidade da r. sentença e pelo reconhecimento da reintegração ao emprego, do pagamento de indenização por dano moral, do adicional de periculosidade, da gratificação para dirigir veículo, indenização adicional do PDI, restituição do valor pago ao plano de saúde, pagamento da multa convencional e a do art. 477 da CLT e honorários de advocatícios de sucumbência.
A reclamada nas razões de revista insurge-se quanto a sua condenação ao pagamento das horas extraordinárias por deslocamento. Alega violação do artigo 62, I da CLT e colaciona arestos para confronto de teses. 
Insurge-se, ainda, em relação ao pagamento das horas extraordinárias, alegando que os adicionais requeridos não podem integrar sua base de calculo. Quanto ao banco de horas, alega violação do artigo 59, §2º da CLT, contrariedade à Súmula 85 do C. TST e divergência jurisprudencial no tocante a desconsideração do acordo coletivo pactuado entre as partes em relação a compensação de horas em limite superior ao previsto na Constituição. Por fim, insurge-se pugnando pela aplicação do divisor 220 para calculo do salário-hora conforme arts. 64 e 58 da CLT, tidos como violados. Colaciona arestos para confronto de tese. 
Somente foi admitido o recurso de revista do reclamada, em relação ao tema “divisor para calculo do salário-hora” pelo r. despacho de fls. 425/434, por divergência jurisprudencial.
O reclamante interpôs agravo de instrumento, que corre junto a estes autos.
Foram apresentadas contra-razões às fls. 437/452.
A douta Procuradoria-Geral do Ministério Público do Trabalho não se manifestou.
É o relatório.

V O T O

I.	HORAS EXTRAORDINÁRIAS POR DESLOCAMENTO
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho deu provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias relativas aos deslocamentos por entender que mesmo sendo atividade externa, essa não afastava o controle do horário pelo empregador, assim consignou seu entendimento, verbis:

“No entanto, as ordens de viagens constantes das fls. 57 e 58 do volume de documentos, colacionados pela própria ré, regulam a jornada de trabalho do reclamante nas viagens, na medida em que consignam o horário de saída e o horário de chegada ao local de destino. Revelam, ainda, situações em que o deslocamento ultrapassou a jornada normal, que era das 8h às 12h e das 13h às 17h.
Aliás, a atividade do obreiro (engenheiro eletricista) não era propriamente externa. A particularidade de viajar não afasta o trabalho do controle de horário.
Por se tratar de direito expressamente previsto em normas coletivas de trabalho, dou provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação as horas extras relativas aos deslocamentos consignados nas ordens de viagens colacionadas às fls. 57/58 do volume de documentos, com os adicionais e reflexos já deferidos.”(fls. 358/359)

Em embargos de declaração assim se pronunciou:

“Assim, resta claro que as horas extras em deslocamento  ficaram limitadas àquelas excedentes da jornada normal.
Inexiste, pois, a aventada omissão. A redação empregada no acórdão, conjugada com as circunstancias inerentes a estes autos, não admite a omissão levantada pela embargante, em face da clareza e da objetividade com que o ponto foi apreciado e decidido.”(fl. 378)

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que em função das atividades do Reclamante serem realizadas externamente, não era possível o controle de jornada, sendo que a apresentação de relatório informando o serviço realizado, o horário de saída e chegada ao destino, não pode caracterizar controle de horário. Requer, em pedido sucessivo, persistindo a condenação, que a referida gratificação seja desintegrada do adicional por dirigir veiculo, considerando que os acordos coletivos previam o pagamento só até novembro de 1998. Aponta violação do artigo 62, inciso I, da CLT. Traz arestos a confronto de teses.
Sem razão.
Conforme se depreende das razões do v. acórdão, os documentos, colacionados pela própria ré, demonstravam que a jornada de trabalho do Reclamante era regulada durante as viagens, na medida em que consignavam o horário de saída e o horário de chegada ao local de destino. Infere-se, ainda, que o direito pleiteado era expressamente previsto em normas coletivas de trabalho, razão pela qual foi dado  provimento ao recurso do Reclamante para acrescer à condenação as horas extraordinárias relativas aos deslocamentos.
Nesse sentido, restou evidenciada a prestação de serviço além da jornada de trabalho do reclamante, com previsão de pagamento em acordo coletivo, durante as horas de deslocamento a serviço da reclamada que ocorressem fora do expediente de trabalho, não havendo que se falar em violação do artigo 62, inciso I, da CLT.
Os arestos trazidos a confronto não servem ao fim pretendido; o primeiro, por ser proveniente do mesmo Eg. TRT prolator da r. decisão, o segundo, por trazer pressuposto fático expressamente refutado pelo v. acórdão, qual seja, ausência de fiscalização por parte do empregador. Incidência dos disposto nas Súmulas  23, 296 do C. TST e no artigo 896, § 4º, da CLT.
Quanto ao pedido sucessivo, não existe tese no v. acórdão, tampouco qualquer provocação de pronunciamento, a respeito de que a partir de 12/98 os ACT´s não mais possuíam previsão do pagamento de referida verba, o que atrai a preclusão da matéria por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 184/TST.
Não conheço.

BASE DE CÁLCULO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O recurso no tópico encontra-se desfundamentado, porque o  único aresto trazido a confronto de teses é proveniente do mesmo Eg. TRT prolator da r. decisão. Incidência dos disposto no artigo 896, § 4º, da CLT, a inviabilizar o recurso de revista.
Não conheço.

BANCO DE HORAS
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Assim se manifestou o Eg. TRT:

“E, no período em que existiu previsão convencional  para a existência de horas extras, a empresa não trouxe  aos autos documento que explicitamente comprove  a anuência do empregado com a implementação  dessa forma de compensação ao contrato de trabalho mantido entre as partes, condição para sua validade estabelecida  nos instrumentos coletivos  1998/99 (cláusula 11- fls. 13/14) e  1999/2000(cláusula 10 - fls. 26) do volume de documentos.
Não é aplicável o Enunciado n.º 85 à hipótese dos autos, apesar de constar pedido nesse sentido na contestação, uma vez que não se trata do acordo de compensação previsto no § 2º do art. 59 da CLT, cujo objetivo principal é a compensação do sábado não trabalhado.
As horas extras devem ser apuradas pelos registros de freqüência juntados aos autos, validados pelo Julgador de 1º grau, sendo que devem ser deduzidas as horas comprovadamente compensadas, conforme anotações sob os códigos 07, 18 e 90 consoante apontado nas folhas de freqüência, e também dos valores pagos a título de horas extras, consoante recibos salariais nos autos.
Para o cômputo da jornada, esta efetivamente deve se utilizar do critério minuto a minuto, sob pena de se acarretar enriquecimento do empregador à custa do trabalho gratuito do empregado, ao qual estariam sendo deslocados também os encargos e riscos da atividade empresarial. Entretanto, do referido cômputo, deve-se excluir a ocorrência de excessos não superiores a cinco minutos.
Ora, havendo comprovação de labor extra acima de cinco minutos, estes devem ser computados na sua integridade, diante da aplicação do Precedente Jurisprudencial nº 23 da Seção de Dissídios Individuais, do colendo TST.”(fls. 356/357)

Nas razões do recurso de revista, afirma a Reclamada que a compensação de horas em limite superior ao previsto na Constituição foi pactuada em acordo coletivo, não podendo ser desconsiderada, sob pena de instabilidade nas relações jurídicas. Alega que os acordos coletivos carreados aos autos estabelecem que as horas extraordinárias prestadas, poderiam ser compensadas em até 6 meses após sua realização, de acordo com os ACT 98/99, 99/00 e 00/01, que instituíram um banco de horas no âmbito da empresa. Aponta violação dos arts. 5º, II e 7º, XIII e XXVI da CF/88 e art. 59, § 2º da CLT e contrariedade à Súmula 85 do C. TST.  Traz arestos a confronto de teses.
Sem razão.
Ante os pressupostos fáticos estabelecidos pelo Eg. Tribunal a quo, restou claro que no período em que existiu previsão convencional para a existência de horas extraordinárias, a empresa não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse a anuência do empregado com a implementação dessa forma de compensação ao contrato de trabalho mantido entre as partes, condição para sua validade estabelecida nos instrumentos coletivos 1998/99. Razão pela qual não há falar em violação dos artigos 5º, II e 7º, XIII e XXVI da CF/88 e art. 59, § 2º da CLT.
Infere-se ainda não ser aplicável a Súmula nº 85 à hipótese dos autos, uma vez que não demonstrado que se trata do acordo de compensação previsto no disposto no § 2º do art. 59 da CLT, cujo objetivo principal seria a compensação do sábado não trabalhado, o que não é o caso dos autos.
Os arestos trazidos a confronto de teses são provenientes do mesmo Eg. TRT prolator da r. decisão. Incidência dos disposto no artigo 896, § 4º, da CLT, a inviabilizar o recurso de revista.
Não conheço.

II.	DIVISOR PARA CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Eis o entendimento do Eg. TRT:

“De acordo com os acordos coletivos, o autor estava subordinado a uma carga horária de quarenta horas semanais, de segunda a sexta-feira. Assim, a ausência de labor aos sábados não decorreu de liberalidade do empregador ou de conseqüência de acordo compensatório de jornada, motivo pelo que se deve aplicar o divisor 200 para o calculo da hora normal.”(357)

Nas razões do recurso de revista, afirma a Reclamada que a aplicação do divisor 200 para calculo do salário-hora do Reclamante não pode prosperar porque viola previsão legal consubstanciada nos artigos 58 e 64 da CLT. Afirma que apesar dos ACT’s determinarem  que a jornada semanal seria de 40 horas, não houve qualquer alteração da jornada, apenas a adoção da chamada Semana Inglesa. Aponta violação dos artigos 58 e 64 da CLT, contrariedade à Súmula 343 do C. TST e Traz arestos a confronto de teses.
Sem razão.
Discute-se nos autos qual o divisor a ser aplicado para o cálculo de horas extraordinárias em jornada de trabalho semanal de 40 (quarenta) horas por força de previsão em norma coletiva.
Infere-se do v. acórdão que conforme, os acordos coletivos, o autor estava subordinado a uma carga horária de quarenta horas semanais, de segunda a sexta-feira e que a ausência de labor aos sábados não decorreu de liberalidade do empregador ou de conseqüência de acordo compensatório de jornada, motivo pelo que se deveria aplicar o divisor 200 para o calculo da hora normal. 
 Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes oriundos da SBDI-1 desta C. Corte:

“RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 40 HORAS. DESPROVIMENTO. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabelece carga horária semanal de 44 horas, para a qual deve ser utilizado o divisor 220, a fim de se obter o valor do salário-hora, conforme a previsão contida no artigo 64 da CLT. Sendo a jornada de trabalho semanal de 40 horas, deve ser aplicado o divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada.” (E-RR-735/2005-012-12-00.0 SBDI-1,  Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, DJ 09/03/2007)
 
“DIVISOR PARA O CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA. JORNADA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. SÁBADO NÃO TRABALHADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. A matéria referente ao divisor para o cálculo do salário, após a promulgação da Constituição Federal de l988, foi exaustivamente discutida, sendo motivo das mais variadas controvérsias. Não existe, assim, a possibilidade de se dizer que a fixação do divisor 200 para o cálculo do salário-hora dos eletricitários empregados da COPEL, incluídos na jornada semanal de 40 horas, transgrida de forma literal e direta os artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, 64 da CLT e 13 da Lei 8.222/91. Violação do artigo 896 da CLT não configurada porque não desconstituído o fundamento utilizado pela Turma do TST para não conhecer do recurso de revista.” (E-RR-586.464/1999.0 SBDI-1, Rel. Min. LELIO BENTES CORRÊA, DJ 03/12/2004) 

"EMBARGOS. RECURSO DO RECLAMANTE. (omissis)
RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. (omissis)
SALÁRIO-HORA. DIVISOR 200 - Com a instituição da carga de 44 horas semanais pela atual Constituição Federal, o divisor passou a ser 220. Para os empregados que trabalham 40 horas, como na hipótese, deve ser utilizado o divisor 200. Recurso de Embargos da Reclamada não conhecido." (E-RR-443.637/98, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 03/10/2003)

Situação diversa é aquela constante da Súmula nº 343 dessa C. Corte, invocada pela reclamada, pois é direcionada, específica e expressamente, aos bancários, consideradas as peculiaridades da categoria, não havendo como se cogitar de aplicação analógica e extensiva a outros empregados. 
Assim, a decisão regional, ao asseverar que o divisor deve manter correlação direta com a jornada efetivamente cumprida e prevista nas normas coletivas, encontra guarida no entendimento que se pacificou no âmbito desta C. Corte.
Incide na espécie, a afastar o conhecimento do recurso de revista, seja por violação de dispositivo de lei, seja por divergência jurisprudencial, o artigo 896, § 4º, da CLT e a Súmula 333 do C. TST.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 17 de dezembro de 2008.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 18/12/2008 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.